Báo cáo " Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp và sự nội luật hóa trong pháp luật lao động Việt Nam "

nghiªn cøu - trao ®æi t¹p chÝ luËt häc sè 1/2011 25 TS. TrÇn ThÞ Thóy L©m * 1. Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm và nghề nghiệp Tạo việc làm bền vững cho tất cả mọi người cũng như phân chia công bằng nguồn thu nhập mà cả nam giới và nữ giới tạo ra được coi là trung tâm của mọi chính sách kinh tế-xã hội của các quốc gia. Tuy nhiên, tình trạng phân biệt về cơ hội và đối xử trong việc làm, nghề nghiệp giữa lao động nam và lao động nữ lại xảy ra khá phổ biến ở hầu hết quốc gia trên thế giới. Điều đó xuất phát từ nhiều nguyên nhân khác nhau như do quy định của pháp luật, phong tục tập quán, do những tác động của thị trường lao động, thậm chí còn là những định kiến trong xã hội… Để tránh sự phân biệt đối xử giữa nam giới và nữ giới, tạo ra sự bình đẳng thực chất giữa các đối tượng này trong xã hội, đặc biệt là trong lĩnh vực lao động, Liên hợp quốc đã thông qua Công ước về xoá bỏ mọi hình thức phân biệt đối với phụ nữ (công ước CEDAW), đánh dấu mốc quan trọng trong cuộc đấu tranh về quyền bình đẳng nam nữ. Tổ chức lao động quốc tế (ILO) với tư cách là cơ quan chuyên môn của Liên hợp quốc về lao động cũng đã thông qua một số công ước, khuyến nghị nhằm đảm bảo sự bình đẳng về giới trong lĩnh vực lao động, trong đó có Công ước về phân biệt đối xử trong việc làm, nghề nghiệp (Công ước số 111). Công ước số 111 được hội nghị toàn thể của ILO tế thông qua tại kì họp thứ 42 ngày 25/6/1958 và bắt đầu có hiệu lực từ ngày 15/6/1960. Theo Công ước, các quốc gia thành viên tham gia Công ước phải áp dụng các biện pháp phù hợp với điều kiện và thực tiễn của nước mình nhằm đảm bảo sự bình đẳng về cơ hội và chế độ đãi ngộ liên quan đến nghề nghiệp và việc làm trên cơ sở xoá bỏ mọi sự phân biệt đối xử có liên quan. “Phân biệt đối xử” trong việc làm và nghề nghiệp theo Công ước được hiểu là: - Mọi sự phân biệt, loại trừ hoặc ưu đãi dựa trên chủng tộc, màu da, giới tính, tôn giáo, chính kiến, dòng dõi dân tộc hoặc nguồn gốc xã hội, có tác động triệt bỏ hoặc làm phương hại sự bình đẳng về cơ may hoặc về đối xử trong việc làm, nghề nghiệp. - Mọi sự phân biệt, loại trừ hoặc ưu đãi khác nhằm triệt bỏ hoặc làm phương hại sự bình đẳng về cơ may hoặc về đối xử mà nước thành viên hữu quan sẽ có thể chỉ rõ sau khi tham khảo ý kiến các tổ chức đại diện của người sử dụng lao động và của người lao động (nếu có) và của các tổ chức thích hợp khác. - Mọi sự phân biệt, loại trừ hoặc ưu đãi thuộc công việc nhất định và căn cứ trên * Giảng viên Khoa pháp luật kinh tế Trường Đại học Luật Hà Nội nghiªn cøu - trao ®æi 26 t¹p chÝ luËt häc sè 1/2011 những đòi hỏi vốn có của công việc đó thì không coi là phân biệt đối xử. Tuy nhiên, bài viết này chỉ đề cập việc phân biệt đối xử dựa trên cơ sở về giới tính. Phân biệt đối xử dựa trên cơ sở về giới tính được biểu hiện dưới hai dạng: Phân biệt đối xử trực tiếp và phân biệt đối xử gián tiếp. Phân biệt đối xử trực tiếp là tình trạng đối xử không bình đẳng giữa những người lao động khác nhau một cách trực tiếp từ luật pháp, quy định hay thông lệ thực tiễn, gây ra sự khác biệt rõ ràng giữa những người lao động. Phân biệt đối xử gián tiếp là nói đến những quy định và thông lệ thực tiễn có vẻ trung lập nhưng trong thực tế lại dẫn đến những bất lợi mà chủ yếu những người thuộc một giới tính phải chịu đựng. “Việc làm” và “nghề nghiệp” theo Công ước bao hàm cả việc tiếp nhận đào tạo nghề, được tiếp nhận việc làm, các loại nghề nghiệp và cả điều kiện sử dụng lao động. Bên cạnh đó, các quốc gia thành viên tham gia Công ước còn phải áp dụng các biện pháp thích hợp nhằm quy định trong luật và thực hiện các chương trình giáo dục nhằm đảm bảo việc tuân thủ và sự tôn trọng sự bình đẳng về nghề nghiệp và việc làm (Điều 3 Công ước). Tuy nhiên, Điều 5 Công ước cũng quy định: Các quốc gia thành viên, sau khi tham vấn đại diện người lao động và tổ chức lao động (nếu có), quyết định áp dụng biện pháp dựa trên cơ sở giới tính, tuổi, độ thương tật, hoàn cảnh gia đình, hoàn cảnh xã hội hoặc văn hoá của những người được công nhận là cần phải được bảo vệ hoặc giúp đỡ trong xã hội nhằm tạo điều kiện thuận lợi hơn cho họ thì không bị coi là phân biệt đối xử. Như vậy có thể thấy các quy định trong Công ước đòi hỏi các quốc gia thành viên khi đã tham gia công ước phải theo đuổi chính sách nhằm tăng cường sự bình đẳng về cơ hội và xoá bỏ sự phân biệt, đối xử về giới tính trong việc làm, nghề nghiệp đối với người lao động. 2. Sự nội luật hoá Công ước trong pháp luật lao động Việt Nam Với tư cách là thành viên của ILO cho đến nay Việt Nam đã phê chuẩn 17 công ước trong số 200 công ước của tổ chức này, trong đó có Công ước 111. Công ước 111 được Việt Nam phê chuẩn ngày 7/10/1997. Trước khi tham gia phê chuẩn Công ước số 111, Việt Nam cũng đã tiến hành các hoạt động rà soát các văn bản quy phạm pháp luật của quốc gia cũng như hoàn thiện các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan cho phù hợp với nội dung của Công ước. Sau khi phê chuẩn Công ước, Việt Nam cũng đã thể chế hoá nội dung của Công ước vào trong hệ thống pháp luật quốc gia từ văn bản pháp luật do Quốc hội ban hành (Bộ luật lao động, Luật bảo hiểm xã hội, Luật dạy nghề, Luật bình đẳng giới) đến các nghị định của Chính phủ cũng như thông tư hướng dẫn của các bộ. Sự nội luật hoá Công ước số 111 được thể hiện ở các khía cạnh sau: Thứ nhất, trong tuyển dụng lao động và đào tạo nghề Việc không phân biệt đối xử giữa lao động nam và lao động nữ hay nói cách khác nghiªn cøu - trao ®æi t¹p chÝ luËt häc sè 1/2011 27 là bình đẳng giữa lao động nam và lao động nữ trong lĩnh vực việc làm trước hết được thể hiện ở việc tuyển dụng lao động, bởi đây chính là giai đoạn quan trọng trong việc thiết lập quan hệ lao động (để người lao động có được việc làm). Pháp luật Việt Nam không có sự phân biệt đối xử (đặc biệt là sự phân biệt trực tiếp) giữa lao động nam và lao động nữ trong vấn đề này. Bất kể người lao động (không phân biệt nam hay nữ) đủ độ tuổi, đủ điều kiện đều được tuyển dụng lao động. Điều 111 BLLĐ cũng quy định: “Người sử dụng lao động phải thực hiện nguyên tắc bình đẳng nam nữ về tuyển dụng”. Nam và nữ được bình đẳng với nhau trong việc tuyển dụng và đó đã trở thành nguyên tắc luật định. Bởi vậy, nếu người sử dụng lao động vi phạm, thực hiện những hành vi làm hạn chế khả năng được tiếp nhận lao động nữ (gây ra sự bất bình đẳng giới) thì tuỳ theo tính chất, mức độ vi phạm sẽ bị xử lí theo quy định của pháp luật. Khoản 2 Điều 9 Nghị định số 23/CP ngày 18/4/1996 quy định: “Cấm những hành vi làm hạn chế khả năng được tiếp nhận lao động nữ vào làm việc… Trường hợp người sử dụng lao động vi phạm các điều cấm quy định trên, tuỳ theo tính chất, mức độ vi phạm sẽ bị xử lí theo quy định của pháp luật”. Đặc biệt trong điều kiện hiện nay ở Việt Nam, pháp luật còn quy định: “Người sử dụng lao động phải ưu tiên nhận phụ nữ vào làm việc khi người đó có đủ tiêu chuẩn tuyển chọn làm công việc phù hợp với cả nam và nữ mà doanh nghiệp đang cần” (khoản 2 Điều 111 BLLĐ). Quy định này nhìn về hình thức thì có sự phân biệt đối xử với lao động nam nhưng thực tế chỉ nhằm đảm bảo cho lao động nữ được bình đẳng hơn trong việc tuyển dụng lao động. Tuy nhiên, quy định này có lẽ cũng chỉ là giải pháp tạm thời đối với những ngành mà phụ nữ chiếm số ít. Không chỉ bình đẳng trong tuyển dụng lao động, lao động nam và lao động nữ còn bình đẳng với nhau trong học nghề. Điều 20 BLLĐ có quy định: “Mọi người có quyền tự do lựa chọn nghề và nơi học nghề phù hợp với nhu cầu việc làm của mình”. Bên cạnh đó, để đảm bảo và nâng cao quyền lợi cho lao động nữ trong lĩnh vực học nghề, khoản 2 Điều 109 BLLĐ còn quy định: “Nhà nước có chính sách và biện pháp nâng cao trình độ nghề nghiệp nhằm giúp lao động nữ phát huy có hiệu quả năng lực nghề nghiệp”. Pháp luật cũng không có sự phân biệt đối xử về độ tuổi giữa nam và nữ khi tham gia học nghề. Bất kể ai đủ độ tuổi theo quy định đều có thể tham gia học nghề. Điều 22 BLLĐ quy định: “Người học nghề ở cơ sở dạy nghề ít nhất phải đủ 13 tuổi, trừ một số nghề do Bộ lao động-thương binh và xã hội quy định và phải có đủ sức khoẻ phù hợp với yêu cầu của nghề theo học”. Luật dạy nghề năm 2006 cũng hoàn toàn không có quy định về sự phân biệt đối xử giữa nam và nữ trong vấn đề dạy nghề. Thứ hai, trong quá trình lao động và sử dụng lao động Sự bình đẳng, không phân biệt về cơ hội và đối xử giữa lao động nam và lao động nữ không chỉ ở việc tuyển dụng lao động, đào tạo nghề mà còn ở quá trình lao động và sử nghiªn cøu - trao ®æi 28 t¹p chÝ luËt häc sè 1/2011 dụng lao động. Trong toàn bộ quá trình lao động, người sử dụng lao động luôn phải tạo cơ hội cũng như đối xử như nhau giữa lao động nam và lao động nữ. Tuy nhiên, lao động nữ có thiên chức làm mẹ và nuôi con nên khi sử dụng lao động nữ, người sử dụng lao động cần phải đảm bảo các điều kiện sử dụng lao động riêng cho đối tượng này. Những quy định về điều kiện sử dụng lao động riêng này được coi là biện pháp bảo vệ đặc biệt và tạm thời cho phụ nữ chứ không có nghĩa là có sự phân biệt đối xử giữa lao động nam và lao động nữ. Những biện pháp này còn được coi là những biện pháp thúc đẩy bình đẳng giới (hỗ trợ để tạo điều kiện cho nữ hoặc nam, quy định tiêu chuẩn, điều kiện đặc thù cho nữ hoặc nam theo Điều 19 Luật bình đẳng giới), tiến tới sự bình đẳng giới thực chất. Chính vì vậy, ngoài những quy định chung áp dụng cho mọi đối tượng lao động không phân biệt nam hay nữ, pháp luật còn quy định những biện pháp riêng áp dụng cho lao động nữ nhằm thúc đẩy việc bình đẳng giới. Có thể tóm tắt như sau: - Về an toàn lao động, vệ sinh lao động, pháp luật quy định: + Người sử dụng lao động tạo điều kiện vệ sinh an toàn lao động cho lao động nữ làm việc trong một số ngành, nghề nặng nhọc, nguy hiểm hoặc tiếp xúc với các chất độc hại” (khoản 3 Điều 13 Luật bình đẳng giới). + Nơi sử dụng lao động nữ phải có chỗ thay quần áo, buồng tắm và buồng vệ sinh nữ” (khoản 1 Điều 116 BLLĐ). + Người sử dụng lao động không được sử dụng người lao động nữ làm những công việc nặng nhọc nguy hiểm hoặc tiếp xúc với chất độc hại có ảnh hưởng đến chức năng sinh đẻ và nuôi con (Điều 113 BLLĐ). - Về thời gian làm việc và thời gian nghỉ ngơi, pháp luật quy định: + Người lao động trong thời gian hành kinh được nghỉ mỗi ngày 30 phút trong thời gian làm việc mà vẫn được hưởng nguyên lương (Điều 115 BLLĐ). + Khuyến khích áp dụng thời gian biểu linh hoạt, làm việc không trọn ngày, không trọn tuần hoặc giao việc cho người lao động làm tại nhà (Điều 109 BLLĐ). - Về chế độ thai sản, pháp luật quy định: + Người sử dụng lao động không được sử dụng người lao động nữ có thai từ tháng thứ bảy hoặc đang nuôi con nhỏ dưới 12 tháng tuổi làm thêm giờ, làm việc vào ban đêm và đi công tác xa. Người lao động nữ làm công việc nặng nhọc khi mang thai tháng thứ bảy được chuyển làm công việc nhẹ hơn hoặc được giảm bớt một giờ làm việc hàng ngày mà vẫn được hưởng đủ lương. + Người lao động trong thời gian nuôi con dưới 12 tháng tuổi thì được nghỉ mỗi ngày 60 phút trong thời gian làm việc mà vẫn được hưởng nguyên lương (Điều 115 BLLĐ). + Trong thời gian mang thai, lao động nữ được nghỉ việc để đi khám thai 5 lần, mỗi lần một ngày. Trường hợp, người lao động ở xa tổ chức cơ quan y tế thì được nghỉ hai ngày cho mỗi lần khám thai. + Khi sinh con, người lao động nữ được nghỉ 4 tháng nếu làm việc trong điều kiện bình thường, 5 tháng nếu làm công việc nặng nghiªn cøu - trao ®æi t¹p chÝ luËt häc sè 1/2011 29 nhọc độc hại, 6 tháng đối với lao động nữ là người tàn tật (Luật bảo hiểm xã hội năm 2006). Thứ ba, trong đảm bảo việc làm Theo quy định của pháp luật Việt Nam, người lao động dù là nam hay nữ đều được pháp luật đảm bảo về việc làm. Việc đảm bảo việc làm cho người lao động hoàn toàn không có sự phân biệt về giới tính. Người sử dụng lao động không được đơn phương chấm dứt hợp đồng cũng như sa thải người lao động trái pháp luật. Để chấm dứt hợp đồng lao động hay sa thải người lao động (dù là lao động nam hay lao động nữ) người sử dụng lao động cũng đều phải có căn cứ và tuân theo trình tự, thủ tục nhất định. Pháp luật chỉ cho phép người sử dụng lao động được quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng đối với người lao động khi doanh nghiệp có sự thay đổi cơ cấu công nghệ (Điều 17 BLLĐ) hay doanh nghiệp có sự thay đổi (Điều 31 BLLĐ) hoặc là có một trong những căn cứ được quy định tại Điều 38 BLLĐ. Đối với trường hợp kỉ luật sa thải, người sử dụng lao động cũng chỉ được quyền sa thải người lao động (dù đó là lao động nam hay lao động nữ) khi có một trong các căn cứ được quy định tại Điều 85 BLLĐ. Tuy nhiên, vì lao động nữ trong quá trình tham gia quan hệ lao động có thể lấy chồng, sinh đẻ và nuôi con. Chính việc thực hiện thiên chức làm vợ, làm mẹ đó của lao động nữ lại là nguy cơ khiến họ có thể bị mất việc làm. Người sử dụng lao động có thể viện cớ chấm dứt hợp đồng hoặc sa thải lao động nữ khi họ lấy chồng, có thai, nuôi con nhỏ… vì họ cho rằng trong thời gian đó năng suất của lao động nữ không cao. Do đó, pháp luật có một số quy định riêng cho lao động nữ nhằm đảm bảo quyền lợi cho lao động nữ được ngang bằng với lao động nam, tránh tình trạng lao động nữ bị mất việc làm vì những lí do liên quan đến giới tính. Cụ thể, khoản 3 Điều 111 BLLĐ quy định: “Người sử dụng lao động không được sa thải hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động đối với người lao động nữ vì lí do kết hôn, có thai, nghỉ thai sản, nuôi con dưới 12 tháng tuổi, trừ trường hợp doanh nghiệp chấm dứt hoạt động”. Đặc biệt ngay cả khi thuộc các trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng (như đã phân tích ở trên), lao động nữ cũng vẫn được tạm hoãn việc chấm dứt đó nếu họ đang trong thời gian có thai, nghỉ thai sản, nuôi con nhỏ dưới 12 tháng tuổi. Khoản 3 Điều 111 BLLĐ còn quy định: “Trong thời gian có thai, nghỉ thai sản, nuôi con nhỏ dưới 12 tháng tuổi, lao động nữ được tạm hoãn việc đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, kéo dài thời hiệu xem xét xử lí kỉ luật lao động, trừ trường hợp doanh nghiệp chấm dứt hoạt động”. Những quy định này đã tạo điều kiện cho lao động nữ giữ được việc làm, thu nhập trong những thời kì khó khăn do phải thực hiện chức năng làm mẹ, kết hợp hài hoà giữa cuộc sống lao động và cuộc sống gia đình. Đây đồng thời cũng là những quy định để buộc doanh nghiệp phải thực hiện một số nghĩa vụ xã hội, điều cần phải chú trọng khi điều chỉnh pháp luật trong nền kinh tế thị trường. nghiªn cøu - trao ®æi 30 t¹p chÝ luËt häc sè 1/2011 3. Những quy định còn chưa tương đồng với nội dung Công ước hoặc chưa hợp lí, thiếu tính khả thi có thể dẫn đến định kiến về giới và kiến nghị Như trên đã phân tích, pháp luật lao động Việt Nam đã nội luật hoá một cách tương đối toàn diện và đầy đủ các nội dung của Công ước số 111; đã xây dựng được cơ sở pháp lí tương đối toàn diện để lao động nữ có đầy đủ về sức khoẻ, thời gian, tài chính… để kết hợp chức năng lao động gia đình và lao động xã hội và đặc biệt là bình đẳng với nam giới. Đây là cơ sở pháp lí quan trọng để người lao động (không phân biệt nam hay nữ) cũng như các đơn vị sử dụng lao động tiếp cận với những tư tưởng tiến bộ mang tầm quốc tế, không chỉ nhằm chống phân biệt đối xử mà còn tạo điều kiện thuận lợi cho phụ nữ trong lao động. Tuy nhiên bên cạnh đó, một số quy định của pháp luật vẫn còn chưa được tương đồng với nội dung của Công ước. Một số quy định chưa hợp lí, thiếu tính khả thi và một số quy định khác thể hiện sự ưu tiên, ưu đãi quá mức đối với lao động nữ. Lao động nữ có chức năng sinh đẻ và nuôi con nên cần có những quy định riêng, những biện pháp bảo vệ phù hợp để họ có thể bình đẳng với nam giới trong mọi lĩnh vực trong đó có lĩnh vực lao động. Song những quy định riêng, những biện pháp bảo vệ ở đây cần phải được xác định là bảo vệ sức khoẻ sinh sản cho lao động nữ, chứ không phải là bảo vệ phụ nữ và dành quá nhiều ưu thế cho phụ nữ. Những quy định riêng nhằm bảo vệ lao động nữ nếu không được xác định một cách hợp lí sẽ trở thành những ưu tiên, ưu đãi. Sự ưu tiên, ưu đãi này nhìn về mặt hình thức là bảo vệ lao động nữ nhưng nếu ưu tiên ưu đãi quá thì thực tế lại là gây bất lợi cho lao động nữ bởi người sử dụng lao động sẽ có định kiến, không muốn tuyển dụng lao động nữ vì phải tăng thêm nhiều chi phí. Điều đó lại khiến cho lao động nữ mất đi cơ hội việc làm, không được bình đẳng với nam giới. Hơn nữa, đứng ở góc độ giới thì rõ ràng quy định như vậy là có sự phân biệt về giới, có sự phân biệt đối xử giữa lao động nam và lao động nữ. Do đó, để có thể tạo ra sự bình đẳng thực chất giữa lao động nam và lao động nữ cần phải quy định hợp lí vấn đề này. Các quy định của pháp luật cần phải trên cơ sở quan điểm về giới chứ không phải là thiên về bảo vệ lao động nữ đồng thời cần tạo điều kiện cho nam giới chia sẻ trách nhiệm gia đình đối với nữ giới. Để pháp luật Việt Nam thật sự tương đồng với Công ước số 111 cũng như để đảm bảo sự bình đẳng thực chất giữa lao động nam và lao động nữ, thiết nghĩ chúng ta cần phải xem xét một số vấn đề sau đây: Thứ nhất, trong tuyển dụng lao động Các quy định về tuyển dụng lao động nhìn chung đã đảm bảo được sự bình đẳng giữa lao động nam và lao động nữ, cơ bản không có sự phân biệt đối xử trực tiếp giữa hai đối tượng này. Tuy nhiên, quy định: “Người sử dụng lao động phải ưu tiên nhận phụ nữ vào làm việc khi người đó đủ tiêu chuẩn tuyển chọn làm công việc với cả nam và nữ mà doanh nghiệp đang cần” (khoản 2 Điều 111BLLĐ) lại chỉ là quy định mang tính hình thức và chưa phát huy được tác nghiªn cøu - trao ®æi t¹p chÝ luËt häc sè 1/2011 31 dụng trên thực tế do không có chế tài đảm bảo thực hiện. Người sử dụng lao động nếu không thực hiện quy định trên cũng không bị xử lí và cũng không phải chịu trách nhiệm gì. Vì vậy, để quy định này được thực thi trong thực tiễn, cần phải có biện pháp xử lí (biện pháp chế tài) đối với người sử dụng lao động khi họ vi phạm. Mặt khác, như đã phân tích ở trên, vì lao động nữ là lao động phải thực hiện chức năng sinh đẻ và nuôi con nên pháp luật đã có những biện pháp nhằm bảo vệ giới. Cụ thể pháp luật đã có quy định về các điều kiện lao động có hại và các công việc không được sử dụng lao động nữ (Thông tư của Liên bộ lao động - thương binh và xã hội -Y tế số 03/TT- LB ngày 28/1/1994). Theo đó, có 8 điều kiện lao động có hại không sử dụng lao động nữ, 5 điều kiện lao động có hại không được sử dụng lao động nữ có thai, đang cho con bú và 83 công việc không được sử dụng lao động nữ (trong đó có 49 công việc không sử dụng lao động nữ ở mọi độ tuổi, 34 công việc không sử dụng lao động nữ có thai hoặc cho con bú và lao động nữ vị thành niên). Các quy định về vấn đề này ở góc độ nào đó cũng là làm cho lao động động nữ được bình đẳng hơn với nam giới trong vấn đề tuyển dụng. Điều đó thể hiện ở chỗ trong điều kiện của nền kinh tế thị trường, sức ép việc làm rất lớn, lao động nữ vì “thế yếu” sẽ rất có thể sẽ phải chấp nhận những công việc nặng nhọc độc hại ảnh hưởng đến sức khoẻ cũng như thiên chức làm mẹ hoặc những công việc mà ngay cả lao động nam cũng không muốn làm. Đồng thời nó cũng nhằm bảo vệ lao động nữ, đảm bảo cho họ sức khoẻ cũng như thiên chức làm mẹ và nuôi con. Tuy nhiên, đứng dưới góc độ về bình đẳng giới cũng như cơ hội có việc làm của người lao động thì quy định này của pháp luật đã có sự phân biệt đối xử về giới, có sự phân biệt đối xử trong cơ hội việc làm, nghề nghiệp. Những điều kiện lao động và công việc lao động đó chỉ dành cho lao động nam mà không dành cho lao động nữ. Điều đó cũng đồng nghĩa với việc làm hạn chế cơ hội có việc làm của lao động nữ ở 83 công việc này. Lao động nữ đã khó khăn trong vấn đề tìm kiếm việc làm sẽ lại càng khó khăn hơn. Không những thế, lao động nữ còn mất đi cơ hội làm những công việc có thu nhập cao (công việc nặng nhọc độc hại bao giờ cũng được trả lương cao hơn những công việc bình thường). Xung quanh vấn đề này, hiện còn đang có nhiều tranh luận khác nhau. Tuy nhiên, ngày càng có nhiều quan điểm cho rằng cần phải hướng tới việc bảo vệ việc làm cho cả nam giới và nữ giới hơn là việc loại bỏ phụ nữ ra khỏi một số công việc hoặc ngành nghề nào đó. Đồng thời thay vì việc loại bỏ nó, chúng ta cần phải đảm bảo điều kiện làm việc an toàn, vệ sinh lao động cũng như các chế độ bảo hộ lao động để không xảy ra những rủi ro về sức khoẻ cho người lao động (gồm cả lao động nam và lao động nữ). Bởi vậy, quy định về danh mục các công việc không được sử dụng lao động nữ theo Thông tư số 03/TT-LB ngày 28/1/1994 ở góc độ nào đó có thể coi là một trong những cản trở của việc thực hiện nguyên tắc bình đẳng về cơ hội và đối xử việc làm, nghề nghiªn cøu - trao ®æi 32 t¹p chÝ luËt häc sè 1/2011 nghiệp theo Công ước số 111. Hơn nữa, danh mục 83 công việc không được sử dụng đối với lao động nữ này được ban hành từ năm 1994, thời điểm đó, khoa học công nghệ còn chưa phát triển, điều kiện lao động và sử dụng lao động cũng mới chỉ đảm bảo ở những mức độ nhất định nên các công việc cấm sử dụng lao động nữ tại thời điểm đó có thể là phù hợp. Nhưng ngày nay sau khoảng thời gian 15 năm, khoa học công nghệ đã có những thay đổi đáng kể; máy móc đã thay thế lao động chân tay rất nhiều nên không nhất thiết lúc nào cũng phải dùng sức lực; điều kiện lao động cũng đã được đảm bảo và cải thiện hơn nên thiết nghĩ một số công việc cấm sử dụng lao động nữ theo quy định của pháp luật đã không còn phù hợp. Chẳng hạn như đối với các công việc trên tàu đi biển. Hiện nay tàu đi biển có nhiều loại, trong đó có cả tàu du lịch nên có những công việc trên tàu này phù hợp với lao động nữ. Hay như công việc đào gốc cây có đường kính lớn hơn 40 cm, thiết nghĩ ngày nay với máy móc và công nghệ hiện đại, phụ nữ hoàn toàn có thể làm được. Bởi vậy, cần có sự sửa đổi trong những quy định của pháp luật về vấn đề này. Thứ hai, trong sử dụng lao động Pháp luật Việt Nam nhìn chung không có sự phân biệt đối xử trực tiếp về giới trong quá trình sử dụng lao động. Không những thế, pháp luật còn có biện pháp bảo vệ cho lao động nữ. Tuy nhiên, trong đó vẫn còn một số quy định chưa chặt chẽ, chưa bao phủ hết các yêu cầu cần thiết hoặc đã trở nên không còn phù hợp với xu thế phát triển của xã hội… Đặc biệt, một số quy định lại thể hiện sự bảo vệ quá nên không có tính khả thi và còn có thể dẫn đến định kiến về lao động nữ, thậm chí là sự phân biệt đối xử gián tiếp. Chẳng hạn như đối với quy định về chế độ đào tạo nghề dự phòng. Theo BLLĐ thì trách nhiệm đào tạo nghề dự phòng cho người lao động thuộc cơ quan quản lí nhà nước (Điều 110 BLLĐ) nhưng Nghị định của Chính phủ số 23/1996/NĐ-CP lại quy định đây là trách nhiệm của doanh nghiệp sử dụng lao động nữ. Các doanh nghiệp sử dụng lao động nữ phải nghiên cứu những nghề mà lao động nữ không làm việc được cho đến tuổi về hưu, đào tạo nghề dự phòng cho họ. Quy định này vừa không đúng nguyên tắc hướng dẫn luật, vừa không phù hợp với nguyên tắc của kinh tế thị trường. Đặc biệt, nó khiến doanh nghiệp không muốn sử dụng lao động nữ vì phải tăng thêm chi phí (lao động nữ trở thành gánh nặng cho doanh nghiệp) hoặc vi phạm pháp luật vì không thực hiện quy định này. Tương tự như vậy, quy định: “Ở những nơi sử dụng nhiều lao động nữ, người sử dụng lao động có trách nhiệm giúp đỡ tổ chức nhà trẻ, lớp mẫu giáo hoặc hỗ trợ một phần chi phí cho lao động nữ có con ở lứa tuổi gửi trẻ, mẫu giáo” cũng không có tính khả thi và gây tâm lí không muốn nhận lao động nữ cho người sử dụng lao động vì phải gánh nặng trách nhiệm. Hơn nữa, việc chăm sóc con cái là trách nhiệm chung của cả cha và mẹ (lao động nữ và lao động nam) vậy tại sao chỉ những doanh nghiệp sử dụng nhiều lao động nữ (mà không phải là nhiều lao động nam) nghiªn cøu - trao ®æi t¹p chÝ luËt häc sè 1/2011 33 mới phải thực hiện trách nhiệm này. Ở đây rõ ràng cũng đã có sự phân biệt về giới. Đặc biệt, quy định tại Điều 118 BLLĐ: “Các doanh nghiệp sử dụng nhiều lao động nữ phải phân công người trong bộ máy quản lí điều hành doanh nghiệp làm nhiệm vụ theo dõi vấn đề lao động nữ” còn tạo ra nhận thức là sử dụng lao động nữ sẽ gặp nhiều phiền toái: như chí phí và nghĩa vụ tăng thêm, sẽ bị can thiệp sâu hơn về quyền tự chủ, điều hành doanh nghiệp. Điều này có nguy cơ dẫn đến sự định kiến với lao động nữ, có sự phân biệt đối xử với lao động nữ khi tuyển dụng lao động. Quy định về việc cho phép lao động nữ trong thời gian hành kinh được nghỉ 30 phút mỗi ngày trong thời gian làm việc mà vẫn được hưởng nguyên lương cũng là vấn đề cần xem xét lại. Bởi điều đó sẽ rất khó cho doanh nghiệp sử dụng nhiều lao động nữ. Hơn nữa, việc cho phép lao động nữ nghỉ 30 phút mỗi ngày trong thời gian hành kinh chỉ phù hợp với trước đây khi chưa có những phương tiện tiện dụng. Ngày nay, phụ nữ đã có những phương tiện hữu dụng để có thể giải quyết những vướng mắc trong những ngày đó nên không cần thiết phải nghỉ 30 phút. Thứ ba, trong đảm bảo việc làm Pháp luật đã có nhiều quy định nhằm bảo vệ việc làm cho lao động nữ để họ có thể bình đẳng một cách thực chất so với nam giới. Tuy nhiên, một số quy định nhìn về hình thức là bảo vệ lao động nữ nhưng thực ra lại không bảo vệ được cho họ và kết quả là lao động nữ không được bảo vệ nếu áp dụng quy định này. Điều này dẫn đến sự bất bình đẳng về giới. Đó là trường hợp lao động nữ có thai phải nghỉ việc theo chỉ định của thầy thuốc được quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động vì nếu tiếp tục làm việc sẽ ảnh hưởng xấu tới thai nhi (Điều 112 BLLĐ). Có thể thấy việc lao động nữ chấm dứt hợp đồng lao động trong trường hợp này hoàn toàn không phải là mong muốn của họ mà là vì tương lai của đứa trẻ. Tuy nhiên, chấm dứt hợp đồng lao động ở đây đồng nghĩa với việc họ bị mất việc làm, mất thu nhập trong khi cơ hội để họ có thể xin được việc làm sau khi sinh con lại rất mong manh. Bởi vậy, nên chăng pháp luật cần có những quy định để đảm bảo việc làm cho lao động nữ trong trường hợp này như cho phép coi đây là một trong những trường hợp lao động nữ đương nhiên được quyền tạm hoãn hợp đồng mà không cần phải có sự đồng ý của người sử dụng lao động. Bên cạnh đó, cũng cần phải xem xét lại quy định tại khoản 3 Điều 111 BLLĐ để nhằm đảm bảo hơn vấn đề về giới. Khoản 3 Điều 111 BLLĐ có quy định: “Trong thời gian có thai, nghỉ thai sản, nuôi con nhỏ dưới 12 tháng tuổi, người lao động nữ được tạm hoãn việc đơn phương chấm dứt hợp đồng, kéo dài thời hiệu xem xét xử lí kỉ luật lao động, trừ trường hợp doanh nghiệp chấm dứt hoạt động”. Vấn đề đặt ra ở chỗ có nhiều trường hợp khi sinh con, người mẹ chết, người bố phải thay người mẹ nuôi con nhỏ hoặc những trường hợp lao động nam nhận nuôi con nuôi hợp pháp dưới 12 tháng tuổi. Trong trường hợp này rõ ràng nghiªn cøu - trao ®æi 34 t¹p chÝ luËt häc sè 1/2011 là cả lao động nam và lao động nữ đều phải nuôi con nhỏ. Vậy tại sao người bố lại không được hưởng quyền lợi đó, không được quyền tạm hoãn việc đơn phương chấm dứt hợp đồng, kéo dài thời hiệu xem xét xử lí kỉ luật. Rõ ràng quy định như pháp luật hiện hành ở góc độ nào đó là chưa đảm bảo sự bình đẳng về giới trong vấn đề đảm bảo việc làm cho người lao động trong những trường hợp nhất định. Một trong những vấn đề cũng được đặt ra ở đây trong lĩnh vực đảm bảo việc làm là về tuổi nghỉ hưu của lao động nam và lao động nữ. Theo quy định của pháp luật hiện hành (BLLĐ và Luật BHXH) thì tuổi nghỉ hưu đối với lao động nam là 60 tuổi và đối với lao động nữ là 55 tuổi. Như vậy, có sự chênh lệch về tuổi nghỉ hưu giữa lao động nam và lao động nữ (chênh nhau 5 tuổi). Về vấn đề này hiện nay cũng còn đang có nhiều quan điểm khác nhau. Có quan điểm cho rằng quy định như vậy là hợp lí, bởi thể lực của nữ giới kém hơn nam giới nên có rất nhiều công việc lao động nữ ở độ tuổi từ 55 tuổi đến 60 tuổi không thể làm được hoặc nếu làm thì năng suất lao động cũng không cao, nhất là những công việc nặng nhọc hoặc công việc lao động chân tay. Hơn nữa, xuất phát từ truyền thống Á Đông là có sự ưu tiên, ưu đãi đối với lao động nữ, công nhận sự đóng góp của họ đối với trách nhiệm chăm sóc gia đình không được trả lương của họ nên lao động nữ được nghỉ hưu trước lao động nam là hợp lí. Tuy nhiên, quan điểm khác lại cho rằng quy định này rõ ràng là không hợp lí, có sự phân biệt đối xử giữa lao động nam và lao động nữ trong lĩnh vực việc làm mà cụ thể là cơ hội việc làm. Theo quan điểm của một số chuyên gia về giới thì đây còn được xem như là trường hợp phân biệt đối xử trực tiếp về vấn đề việc làm nghề nghiệp.(1) Lao động nữ nghỉ hưu trước lao động nam 5 tuổi, điều này ở góc độ nào đó cũng đồng nghĩa với việc lao động nữ mất đi cơ hội 5 năm có việc làm. Nhiều lao động nữ muốn nghỉ hưu sớm nhưng cũng có không ít lao động nữ muốn kéo dài thời gian làm việc (đặc biệt là lao động nữ làm việc ở khu vực hành chính, khu vực gián tiếp sản xuất) bởi điều kiện sống càng ngày càng được cải thiện, tuổi thọ bình quân cũng ngày một nâng lên nên ở độ tuổi đó nhiều lao động nữ vẫn hoàn toàn có thể thực hiện tốt công việc của mình. Mặt khác, ở độ tuổi này với kinh nghiệm và thâm niên công tác, tiền lương của lao động nữ trong nhiều trường hợp được trả rất cao. Nhưng với quy định về tuổi nghỉ hưu như vậy vô hình trung đã làm mất đi cơ hội có thu nhập cao của lao động nữ. Hơn nữa, thực tế cho thấy phụ nữ thường sống lâu hơn nam giới nên nếu quy định như vậy cũng sẽ là vấn đề đặt ra cho quỹ bảo hiểm xã hội về vấn đề cân đối quỹ cũng như việc thực hiện nguyên tắc “đóng góp và hưởng thụ”. Do đó, đây cũng là vấn đề đòi hỏi chúng ta phải nghiên cứu xem xét thêm nhằm đưa ra những phương án giải quyết sao cho hợp lí./. (1).Xem: Văn phòng khu vực Đông Á, Tổ chức lao động quốc tế (ILO), Nelien Haspels và Eva Majurin, Việc làm, thu nhập và bình đẳng giới ở Đông Á: Hướng dẫn thực hiện, Bangkok, 2008.